Av. Temel Eken yazdı: Yerel seçim Cumhur İttifakı’nı bitiren “AF”

Sayın Devlet Bahçeli tarafından gündeme getirilen, bu nedenle yüzbinlerce mahkûm ve onların yakınları tarafından umut ışığı olarak beklenen af ile ilgili sayın cumhurbaşkanımızın talimatıyla kurulan komisyon tarafından çalışmalar son hız devam ettirilmektedir. Sayın Cumhurbaşkanımızın; “şahıslara karşı işlenen suçları affetmeyi doğru bulmuyorum, faillerin bir kapıdan girip diğer kapıdan çıkamayacağı bir af temenni ediyorum” beyanatından, çıkacak af kanunu taslağının; kişilere karşı işlenebilen; öldürme, yaralama, cinsel saldırı, hırsızlık, dolandırıcılık gibi suçları kapsamayacağını, devlete karşı işlenen belgede sahtecilik, ihaleye fesat karıştırma, zimmet, görevi kötüye kullanma, irtikap ve rüşvet gibi bazı suçları kapsayacağını, cezaları tamamen kaldırmayıp, kesinleşmiş cezaların süresini bir miktar etkileyeceğini kestirebilmek mümkün görünüyor. Muhtemel af kanunu ile ilgili kısa bilgiler vermenin, doğru bilinen yanlışları düzeltmek açısından faydalı olacağını düşünmekteyiz.

Ceza hukuku açısından TBMM tarafından çıkarılan bir kanunla; dava, ceza ve infazın farklılaştırılmasına af demekteyiz. Af kanunları ancak yasama organı tarafından çıkarılabilir. Af kanunlarını diğer kanunlar gibi basit çoğunlukla çıkarmak mümkün değildir. Bu kanunları, Yasama organı ancak nitelikli çoğunlukla çıkarabilir. Yasama organı, af kanunlarını çeşitli şekillerde çıkarma konusunda takdir hakkında sahip olup takdir ederse “genel af” takdir ederse “özel af” kanunu şeklinde çıkarabilir. Çıkacak af kanununa bir koşul yani şart eklenebilmesi de mümkündür. Biz bunlara şarta tabi af kanunları demekteyiz. Örneğin; af kapsamında tahliye edilenlerin, kasıtlı yeni bir suç işlemeleri halinde, affa tabi olan cezalarının infazına kaldığı yerden devam edilecektir şeklinde bir koşul getirilebilir.

Tüm suçlar çıkarılacak affın kapsamına sokulabilir. Ancak Anayasamızda değişiklik yapılmadığı sürece Orman Kanunumuzda yer alan; orman yakma, yok etme, daraltma suçları hakkında af kanunu çıkarılamaz ( Anayasa m.169). Yasama organının, orman suçları dışında, halk arasında çok tepki çeken; cinsel suçlar, PKK, PYD, FETO gibi örgütsel suçlar hakkında bile af kanunu çıkarması mümkündür. Bir suç veya çok suç hakkında genel af kanunu çıkarılabilir. Genel affı, genel yapan şey bütün suçlar hakkında çıkması değil, davayı ve cezayı bütün hüküm ve sonuçlarıyla sona erdirmesidir. Bu konuda çok bilinen bir yanlış, genel affın bütün suçları kapsayacağı, özel affın sadece yasama organının belirlediği suçları kapsayacağıdır. Bu doğru değildir. İster özel af kanunu ister genel af kanunu çıksın, hangi suçların af kanunu kapsamına alınacağına ilişkin kararı yasama organı verecektir. Genel af, devam eden davayı ve hükmolunan cezaları tüm sonuçlarıyla birlikte ortadan kaldırır. Yani kişi yargılanıyorsa artık yargılama devam etmez. Ceza verilmişse artık cezaevine konamaz, cezanın infazına başlanmışsa infaz sona erdirilir ve kişinin adli sicil kaydı silinip arşiv kaydına alınır. Genel af kanunu, yargılaması devam eden kişileri kapsıyorsa ceza davası sona erecek yani düşecektir. Maalesef kanun koyucu faile yargılanmayı tercih edip aklanmayı isteme hakkı tanımamıştır ( TCK m. 65/1).

Örneğin; 1.1.2019 tarihinden önce işlenen kasten öldürme suçu hakkında genel af kanunu çıkmış olsun. Genel af kanunu çıktığında yargılaması başlamamış cinayet faillerinin yargılaması başlamaz. Başlayan öldürme yargılamaları son bulur. Cezaevindeki bütün cinayet failleri tahliye edilir. Sicillerindeki kayıtlar silinip genel af şerhiyle birlikte arşiv kaydına alınır. Yani hem dava hem de ceza tüm hüküm ve sonuçlarıyla beraber ortadan kalkar. Ayrıca genel af kanunu çıkması, kişisel hak yani tazminat istenmesine de engel olmaz.

Özel af kanunu ise genel affın aksine sadece kesinleşmiş cezaları etkileyen bir kurumdur. Özel af ile hapis cezasının infaz kurumunda çektirilmesine son verilebilir bunun yanında kesinleşen cezaların süresi kısaltılabilir veya adli para cezasına çevrilebilir. Özel af kamu davasını etkilemez. Özel affın failleri kapsayabilmesi için faile bir ceza verilmiş yani mahkûmiyete ulaşılmış olması gerekir. Bu nedenle özel af genel affa oranla daha dar kapsamlıdır. Özel af, mahkûmiyetin sonuçlarını da etkilemez. Mesela özel affa rağmen fail hakkında “hak yoksunlukları” uygulanmaya devam eder. Örneğin; hırsızlık suçu için özel af kanunu çıkarılmış ve hırsızlık suçundan mahkûm olanların aldıkları cezalar yarıya indirilmiş olsun. Af kanunu çıkmadan önce işlenmiş fiillerden kesinleşmiş hırsızlık cezaları yarıya indirilir. Cezaya bağlı hak mahrumiyetleri devam eder. Fakat af kanunu çıkmadan önce işlendiği için devam eden hırsızlık yargılamaları bundan etkilenmez. Bunların ancak yargılama sonlandıktan sonra, çıkan af kanunundan faydalanmaları mümkün olabilir.

Af yasasının kapsadığı kişi sayısının, affın niteliğini belirleme özelliği yoktur. Önemli olan affın doğuracağı sonuçtur. Bu sebeple az sayıda suç ve kişi hakkında genel af kanunu çıkabileceği gibi, çok sayıda suç ve kişi hakkında özel af kanunu çıkarılabilir.

Cumhurbaşkanlığı kararnamesi ile bir af kanunu çıkaramaz. Fakat Cumhurbaşkanının kesinleşmiş cezaları indirme veya kaldırma yetkisi vardır. Doktrinde bu kuruma bireysel özel af yetkisi denir (Anayasa m.104/2). Cumhurbaşkanı,  sürekli hasta, sakat ve kocamış kişilerin kesinleşmiş cezaları hakkında bu af yetkisini kullanabilir. Cumhurbaşkanı bu kişilerin cezasını hafifletme veya kaldırma konusunda takdir hakkına sahiptir. Bu bir kanun değil, Cumhurbaşkanı işlemidir. Cumhurbaşkanı bu yetkisini kişiye özel kullanabilir.

Cumhuriyet tarihi boyunca sekiz defa af kanunu çıkarılmıştır. En son kapsamlı af kanunu, 2001 yılında çıkmıştır. 2001 yılında çıkan af kanununun mimarı Rahşan Ecevit olduğu için uygulamada bu affa “Rahşan Affı” denmiştir. Yeni çıkacak af kanunu konusunda öncü olan Devlet Bahçeli olduğu için bu kanuna “Bahçeli Affı” denmesi ihtimalini oldukça yüksek görmekteyiz. Rahşan affına kadar çeşitli sebeplerle aşağı yukarı her on yılda bir af kanunu çıkarılmış, af kanunları bir nevi rutine bağlanmıştır. 2001 yılından bu güne kadar 17 yıllık zaman zarfında, kapsamlı bir af kanunu çıkarılmamış, Bu rutinlik sekteye uğratılmıştır. Şu an cezaevlerinde 200 binin üzerinde hükümlü ve tutuklu bulunması, 17 yıldır kapsamlı bir af kanunu çıkarılmamış olması, af kanununun meclisten geçmesi yönündeki beklentileri daha da artırmaktadır.